Закона о секьюритизации

admin

Секьюритизация и законодательство

Введение
Глава I. Нетипичность элементов секьюритизации
1. Организация, созданная для секьюритизации
2. Ценные бумаги, эмитируемые при секьюритизации
3. Уступка (передача) требований
Глава II. Эффект «закрытых дверей»
1. Рынок ценных бумаг
2. Банковские счета
Заключение

Введение

В России уже в течение трех лет ведется работа над созданием условий для осуществления секьюритизации тех или иных финансовых активов (договорных денежных требований). Зарубежный опыт показывает, что мы не одиноки в том, чтобы несколько затянуть процесс создания законодательства о секьюритизации. Например, в Японии на это ушло около шести лет [1]. Такой продолжительный срок для внесения, как потом оказывается, достаточно простых изменений закономерно ставит вопросы: Почему секьюритизация требует внесения изменений в законодательство? Почему такие изменения встречают «сопротивление»?

В пользу секьюритизации финансовых активов в зарубежной юридической литературе чаще всего приводятся аргументы институционального порядка. Например, профессор Стивен Шварц обращает внимание на то, что секьюритизация является столь выгодной в силу того, что она позволяет сформировать капитал именно за счет фондового рынка, стоимость капитала на котором всегда относительно ниже. Кроме того, он указывает на то, что передача денежных требований специализированной организации (SPV) позволяет изолировать такие требования от риска банкротства первоначального кредитора, которому принадлежали такие требования, что существенно повышает их ценность в глазах инвесторов рынка ценных бумаг [2]. В дополнение к названным аргументам профессор Клаир Хилл подчеркивает важность того, что механизмы фондового рынка (в том числе раскрытие информации, рейтинговые агентства), с использованием которых осуществляется секьюритизация, позволяют существенно снизить целый ряд информационных издержек, например, в части информации о самих денежных требованиях, эмитенте и иных элементах структуры сделки [3]. Справедливое замечание сделала Юлия Дворак, которая полагает, что секьюритизация объединяет небольшие по размеру активы в огромный их пул (портфель), в котором происходит распыление рисков, присущих каждому ипотечному, автомобильному или иному кредиту в отдельности [4]. В общем, специалисты отмечают, что при осуществлении секьюритизации используется целый ряд экономических механизмов [5], благодаря которым данное лицо за счет принадлежащих ему прав требований может получить финансирование по относительно низкой цене.

Во всех упомянутых работах исследуются функции и особенности секьюритизации как отдельного института (техники) получения финансов, который берется вообще, то есть вне конкретного экономико-правового контекста [6]. Вместе с тем, в настоящей статье затрагивается проблема зависимости между национальным законодательством, с одной стороны, и эффективностью секьюритизации, с другой. Эмпирические данные показывают, что сама возможность и степень эффективности секьюритизации зависит от содержания правового регулирования, имеющего место в данной стране. Процесс развития секьюритизации в зарубежных странах показал, что во многих из них осуществление секьюритизации было невозможным, как правило, в связи с наличием прямых или косвенных правовых препятствий для этого. Причем причиной тому служил не тот факт, что существующее на данный момент право «против» секьюритизации, просто оно не содержит для этого условий, оно не рассчитано на совершение таких сделок.

Более точным будет сказать, что непосредственным предметом настоящей статьи является исследование причин, из-за которых законодатель для развития секьюритизации вынужден вводить новое регулирование. Вопрос этот связан с двумя крупными проблемами. Во-первых, законодательство, действующее в каждый данный момент, отвечает определенному набору потребностей, как правило, для удовлетворения которых оно создавалось. Жизнь показывает, что на следующий день после принятия данного закона он может уже не отвечать потребностям этого нового дня. Отсюда часто рождается извечная проблема борьбы новых экономических потребностей с вошедшим в привычку, но в той или иной мере устаревшим регулированием. Юристы по характеру своей профессии склонны к консерватизму и не готовы, как им иногда кажется, легкомысленно расставаться с тем, чему их учили с самой студенческой скамьи. Секьюритизация, которую заслуженно называют лучшей финансовой инновацией прошлого века [7], предлагает новый взгляд на старые правовые конструкции. Этот новый взгляд провоцирует ставшие уже стереотипами идеи действующего законодательства. Именно, такой «конфликт» старого и нового имеет место, когда для обеспечения секьюритизации предлагаются новые подходы к регулированию. Ниже, в части I, приведены три примера, когда для развития секьюритизации вводятся нормы, которые несут в себе новый (нетипичный) взгляд на разрешение проблемы: (1) специализированная организации, (2) раскрытие информации при выпуске в порядке секьюритизации ценных бумаг и (3) уступка договорных денежных требований.
Во-вторых, как известно, государство призвано обеспечивать порядок в обществе и для этого обладает прерогативой в регулировании общественных отношений. Однако, относительно того как государство должно регулировать эти отношения существуют разные точки зрения. Согласно одной из них, — чем больше такого регулирования, тем лучше (регулятивная концепция). Согласно другой, чем меньше государство вмешивается в общественные отношения, тем лучше (концепция дерегуляции). На практике современные государства строят свою правовую политику как по пути регулирования, так и по пути дерегулирования. Одним из способов обеспечения регулятивного подхода является закрепление принципа сначала закон, потом отношения. Негативной формой этого принципа является запрет (или отрицание возможности) на появление новых отношений. Например, новые виды юридических лиц могут появиться только после того, как они будут введены гражданским законодательством (ст. 53 ГК РФ). Данный подход еще называют регулированием ex ante (с самого начала).

Противоположный подход исходит из того, что общество вправе самостоятельно создавать новые отношения, главное чтобы эти новые отношения не противоречили базовым принципам, за нарушение которых в законодательстве закрепляется суровое наказание. Государство здесь вмешивается после того, как произошло отклонение от желаемого поведения, что принято именовать регулированием ex post. Можно сказать, что в первом случае (регулирование ex ante) двери для новых отношений закрыты и вход контролируется привратником, в роли которого выступает государство. Во втором случае (регулирование ex post) возможности (двери) для новых отношений являются открытыми.

Итак, вторая причина, почему секьюритизация требует принятия специального регулирования, заключается в том, что в ряде случаев для новых отношений право держит «двери закрытыми». Частными случаям действия такого правила является (1) введение новых инструментов рынка ценных бумаг, (2) нового режима для договора банковского счета, (3) нового способа установления лица, которому принадлежит имущественное право, в том числе договорное денежное требование (легитимация). Названные три примера рассматриваются в части II настоящей статьи.

Две названные особенности – нетипичность секьюритизации и наличие в законодательстве «закрытых дверей» – являются, по нашему мнению, двумя главными причинами того, что для осуществления секьюритизации требуется дополнительное принятие специального правового регулирования. Причины иного порядка, например, такие как экономические и политические в предмет настоящего исследования не входят и остаются для изучения специалистам из соответствующих областей знаний.

I. Нетипичность секьюритизации

1. Организация, созданная для секьюритизации
1.1. Реорганизация и ликвидация

Согласно распространенному мнению, корпорация создается в первую очередь для того, чтобы принести прибыль ее участникам, поэтому корпоративное законодательство обеспечивает первенство именно участников корпорации [8]. Многие комментаторы в обоснование первенства участников ссылаются на то, что участники являются фактическими «собственниками» корпорации. Например, среди таких комментаторов можно назвать Адольфа Берла и Гардинера Меанса, которые называют акционеров «собственниками» и обращают внимание на то, что корпоративное управление должно быть сфокусировано на проблемах, возникающих в результате разделения собственности и контроля [9]. Кроме того, Давид Миллон обосновывает идею, согласно которой акционеры осуществляют держание корпорации как имущества (собственности) [10]. Все упомянутые авторы, естественно, далеки от мысли, что права членов корпорации являются одним и тем же, что и право собственности на вещи. Между тем, они оставляют за собой возможным проводить некоторые аналогии с этим правом [11].

Подтверждением первенства участников корпорации, в частности, видно в закреплении за ними права провести реорганизацию или ликвидацию корпорации. Например, в Гражданском кодексе РФ (далее – ГК РФ) предусмотрено, что «реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами» (п. 1 ст. 57). В другой статьей ГК РФ аналогичная норма содержится уже относительно ликвидации: «юридическое лицо может быть ликвидировано по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами» (п. 2 ст. 61 ГК РФ). Видно, что за участниками (учредителями), равно как и за собственниками вещи, по общему правилу, признается полная свобода относительно «распоряжения» (путем реорганизации или ликвидации) принадлежащей им корпорации [12].

Совершенно иную логику мы наблюдаем в случае со специализированной для целей секьюритизации организацией (SPV). Как правило, «собственники» таких организаций законодательством о секьюритизации [13] ограничиваются в осуществлении своего права на ее реорганизацию или ликвидацию. Задача такого ограничения прав учредителей (участников) имеет под собой явные экономические причины: есть необходимость кредиторов SPV (владельцев asset-backed securities) оградить от тех неблагоприятных последствий, в том числе риска досрочного погашения ценных бумаг (ABS), которые возникают в связи с осуществлением реорганизации и ликвидации их эмитента (SPV). Снятие такого рода рисков с ценных бумаг SPV естественным образом повышает ценность таких бумаг. Законодательство в данном случае выступает в роли инструмента, с помощью которого происходит повышение ценности выпускаемых в порядке секьюритизации ценных бумаг. Как следствие, «собственник» пула финансовых активов (инициатор) в случае использования секьюритизации может рассчитывать на получение большего размера денежных средств (премии) от инвесторов фондового рынка, в том числе в связи с отсутствием присущих ценным бумагам обычных корпораций.

Однако, с точки зрения действующего корпоративного законодательства и его логики повышение качества ценных бумаг в данном случае происходит за счет нарушения привычной идеи первенства «собственников» корпорации [14], которые ее «породили», а потому вправе претендовать на ее изменение или «убийство». В данном случае инициатива «собственников» принесена в жертву безопасности инвесторов, а это специалистам в области корпоративного права не всегда может показаться допустимым. Между тем, следует помнить, что законодатель здесь предлагает хотя и нетипичный, но простой и эффективный способ защиты инвесторов, за который последние вынуждены доплачивать, делая секьюритизацию еще более выгодной.

Российское законодательство, Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» (далее – Закон об ипотечных ценных бумагах), не содержит ограничений относительно реорганизации и ликвидации ипотечных агентов, что существенным образом снижает привлекательность облигаций с ипотечным покрытием. Закон предлагает ряд иных особенность ипотечного агента, как-то: (i) такая организация не может иметь штат сотрудников, а (ii) полномочия его единоличного исполнительного органа должны быть переданы коммерческой организации. Данные ограничения фактически направлены на исключение конкурсных кредиторов, которые в случае банкротства могли бы получить преимущество перед владельцами облигаций с ипотечным покрытием – кредиторы первой очереди, к числу которых отнесены граждане с требованиями о выплате зарплаты и возмещении причиненного вреда (Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)»). Для зарубежных правопорядков такие нормы не являются характерными, поскольку право залога там чаще всего обеспечивает преимущество залоговых кредиторов перед всеми остальными кредиторами юридического лица. В будущем, при создании общего закона о секьюритизации будет желательным предусмотреть норму об ограничении участников на реорганизацию и ликвидацию юридического лица, которое является специализированной для целей секьюритизации организацией.

1.2. Одноразовый характер SPV

Закон об ипотечных бумагах (в ред. от 11.11.2003 г.) рассматривал эмиссию облигаций с ипотечным покрытием в качестве систематической деятельности ипотечного агента и потому никак для него не ограничивает количество выпусков облигаций с ипотечным покрытием. Между тем, в мировой практике признается, что создание ипотечного агента для многократной эмиссии облигаций с ипотечным покрытием обладает заметными недостатками. К ним, в частности, относится тот факт, что риски некачественных выпусков облигаций с ипотечным покрытием могут снижать преимущества качественных выпусков облигаций; неисполнение по одному из выпусков облигаций может привести к нарушению обязательств по другим выпускам; увеличение операционной нагрузки на такого эмитента повышает уровень связанных с его деятельностью рисков.

Кроме того, при создании ипотечного агента для эмиссии неограниченного количества выпусков облигаций с ипотечным покрытием существенным образом увеличиваются рыночные издержки – расходы на сбор информации о предшествовавшем исполнении обязательств таким агентом, положении дел по выпускам облигаций в обращении, а также о планируемых к размещению облигациях.
Закон об ипотечных бумагах не исключает возможности создания ипотечного агента для эмиссии одного выпуска облигаций с ипотечным покрытием, для чего должно быть сделано соответствующее указание в его учредительных документах. Однако, такое положение обладает тем недостатком, что учредительные документы могут быть изменены акционерами ипотечного агента свободно по их усмотрению.
Видимо, после того как приведенные обстоятельств были учтены, во второй редакции Закона об ипотечных бумагах (от 29.12.2004 г.) законодатель предусмотрел, что в случае указания в учредительных документа ипотечного агента, что он создается для эмиссии одного выпуска облигаций с ипотечным покрытием (нескольких выпусков облигаций, обеспеченных одним ипотечным покрытием), такое положение не может быть изменено; после исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием такой ипотечный агент подлежит ликвидации (абз. 6 п. 1 ст. 8 Закона об ипотечных ценных бумагах).

2. Ценные бумаги, эмитируемые при секьюритизации
2.1. Раскрытие информации

Ценные бумаги с исполнением за счет денежных средств, поступающих от обособленного пула договорных денежных требований (asset-backed securities, ABS) заметно отличаются от обычных ценных бумаг. Платежи по первым бумагам в первую очередь зависят от денежного потока, который создается пулом денежных требований, а также гарантий или других способов обеспечения исполнения обязательств, которые именуются кредитным обеспечением. Для такого рода ценных бумагах отсутствует потребность в описании предпринимательской деятельности, поскольку их эмитент никакой деятельности не ведет. В случае с ABS наиболее важной для инвесторов информацией является (i) описание структуры сделки секьюритизации, (ii) качества пула договорных денежных требований (статистические данные о должниках, денежных обязательствах), а также (iii) информация об опыте и роли различных участников секьюритизации, в том числе инициатора, сервисного агента, депозитария, управляющей компании, предоставляющих обеспечение лицах. Нормы о раскрытии информации в таком случае должны быть рассчитаны на то, чтобы инвесторы получали наиболее полезную информацию в названных сферах.

Таким образом, действующие нормы о раскрытии информации, касающиеся корпоративных ценных бумагах, как правило, не рассчитаны на обеспечение раскрытия той информации, в какой возникает потребность у инвесторов в ценные бумаги, эмитируемые в порядке секьюритизации.

rusipoteka.ru

Закона о секьюритизации

Если Вы еще не пользователь ИС «ПАРАГРАФ», то станьте им.
Стать пользователем ИС «ПАРАГРАФ»

Для чего Вам нужна «База судебных решений»?
смотри подробнее

Анализ информации, содержащейся в базе, поможет юристу предусмотреть последствия принимаемых им юридических решений и не доводить дело до суда.

Помогает выстроить грамотную стратегию судебного процесса на основе изучения и анализа уже имеющихся в базе решений по аналогичным делам.

Помогает проверить «чистоту» партнеров и контрагентов:

  • — принимал ли участие в судебных разбирательствах?
  • — в качестве кого? (Истец, ответчик, третье лицо и т.п.)
  • — по каким делам?
  • — выиграл или проиграл?
  • Самая полная база – более 7 000 000 документов

    База содержит дела:

    • — гражданского судопроизводства
    • — административного производства
    • — уголовные дела открытого судебного производства

    Простой и удобный поиск документов:

    • — по территории
    • — по суду
    • — по дате
    • — по типу
    • — по номеру дела
    • — по сторонам
    • — по судье
    • Мы разработали специальный вид поиска – ПОИСК ПО КОНТЕКСТУ, с помощью которого производится поиск в тексте судебных документов по заданным словам
      Все документы сгруппированы по отдельным делам, что экономит время при изучении конкретного судебного дела
      К каждому делу прикреплена информационная карточка, которая содержит краткую информацию по делу – номер, дату, суд, судью, тип дела, стороны, историю процесса с указанием даты и произведенного действия.

      Для чего Вам нужен раздел «Ответы государственных органов»?
      смотри подробнее

      1. Ответы государственных органов на конкретные вопросы граждан и организаций по различным отраслям деятельности.
      2. Ваш практический источник применения норм права.
      3. Официальная позиция государственных органов в конкретных правовых ситуациях требующих решений.

      В разделе содержатся все ответы государственных органов, которые размещены на портале «Открытый диалог» Электронного правительства Республики Казахстан.
      Вопросы-ответы включаются в ИС «ПАРАГРАФ» в неизменном виде в соответствии с оригиналом, что позволит Вам ссылаться на них при возникновении ситуаций, требующих подтверждений и обоснования Вашей позиции (при взаимодействии с государственными органами в том числе).
      В отличие от портала Электронного правительства, ответы госорганов раздела ИС «ПАРАГРАФ» снабжены дополнительными поисковыми механизмами, позволяющими осуществлять поиск по:

      • — тематике;
      • — дате;
      • — автору;
      • — номеру вопроса;
      • а также вести полномасштабный контекстный поиск в вопросах и ответах – как отдельных слов, так и фраз в виде словосочетания.

        Уверены, новые возможности ИС «ПАРАГРАФ» сделают Вашу работу еще более эффективной и плодотворной!

        online.zakon.kz

        Обзор новелл законодательства о секьюритизации и проектном финансировании

        23 декабря 2013 года на официальном интернет-портале правовой информации www.pravo.gov.ru, был опубликован текст Федерального закона от 21.12.2013 № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – «Закон», «Закон № 379-ФЗ»). На этапе разработки Закон был более известен как законопроект о секьюритизации. Закон предусматривает возможность секьюритизации неипотечных активов, создает правовую базу для реализации сделок по проектному финансированию, в том числе путем введения таких институтов, как договор номинального счета и договор счета эскроу.

        Специализированные общества

        Законом закрепляется возможность создания специально созданных обществ (SPV). До настоящего времени российское законодательство предусматривало возможность создания SPV только одного вида – ипотечного агента. Данная фигура использовалась для реализации так называемой «внебалансовой» секьюритизации ипотечных активов.

        Обычную структуру данной сделки коротко можно описать следующим образом: (1) банк (оригинатор, инициатор сделки) продает обеспеченные ипотекой права требования по кредитам в пользу ипотечного агента; (2) ипотечный агент выпускает облигации, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом особого имущественного комплекса (так называемого ипотечного покрытия), состоящего в основном из совокупности проданных в пользу ипотечного агента активов, (3) исполнение обязательств ипотечного агента по облигациям синхронизируется с поступлениями по кредитам; (4) средства от размещения облигаций поступают от ипотечного агента в пользу банка-оригинатора в качестве покупной цены за проданный пул активов.

        Одна из задач, которая может быть достигнута благодаря реализации сделки по секьюритизации, является возможность выпуска облигаций с инвестиционным рейтингом даже при отсутствии у банка-оригинатора рейтинга такого уровня. Данный эффект связан с обособлением секьюритизируемого имущества оригинатора, в связи с чем на данное имущество не может быть обращено взыскание по долгам оригинатора (в том числе при банкротстве). Указанное обособление осуществляется за счет продажи (true sale) указанных активов в пользу ипотечного агента (SPV). Функции ипотечного агента носят технический характер – он приобретает секьюритизируемые активы и под их залог выпускает облигации. Сделки ипотечного агента, совершаемые в иных целях, считаются совершенными за пределами его правоспособности (такие сделки создают, изменяют и прекращают гражданские права и обязанности лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа ипотечного агента)[1]. Данное обстоятельство позволяет рейтинговому агентству оценивать качество секьюритизируемого пула, а не надежность юридического лица.

        Поскольку российское законодательство не позволяло передавать в залог по облигациям права требования, не обеспеченные ипотекой, банки-оригинаторы для секьюритизации, например, потребительских кредитов, были вынуждены создавать SPV в иностранных юрисдикциях.

        В соответствии с Законом № 379-ФЗ появляется возможность секьюритизировать неипотечные активы. Для достижения данных целей в российское законодательство вводятся 2 новых вида SPV: специализированное финансовое общество (далее также – «СФО») и специализированное общество проектного финансирования (далее также – «СОПФ»). Как и ипотечный агент, данные общества создаются для выпуска облигаций. Однако в отличие от ипотечного агента залогом по таким облигациям выступает не ипотечное покрытие, а денежные требования, которые могут возникнуть, в том числе и в будущем. Деятельность СФО, в целом, очень схожа с деятельностью ипотечного агента. В свою очередь, целью создания СОПФ является финансирование долгосрочного (на срок не менее трех лет) инвестиционного проекта. Такое финансирование осуществляется за счет выпуска облигаций, обеспечением по которому выступает:

        — залог денежных требований по обязательствам, которые возникнут в связи с реализацией имущества, созданного в результате осуществления такого проекта, с оказанием услуг, производством товаров и (или) выполнением работ при использовании имущества, созданного в результате осуществления указанного проекта;

        — залог иного имущества, необходимого для осуществления или связанного с осуществлением проекта.

        Юридические гарантии качества пула активов, передаваемого в залог в пользу владельцев облигаций

        Как уже было отмечено, создание SPV позволяет рейтинговому агентству оценивать качество секьюритизируемого пула, а не надежность юридического лица. Помимо ограничения правоспособности, в Федеральном законе «Об ипотечных ценных бумагах» (далее также – «Закон об ИЦБ») до вступления в силу Закона № 379-ФЗ были предусмотрены следующие меры, направленные на достижение указанной цели:

        1) обязанность ипотечного агента передать полномочия единоличного исполнительного органа и функции ведения бухгалтерского учета специализированным организациям;

        2) запрет для ипотечного агента иметь штат сотрудников;

        3) запрет на добровольную ликвидацию ипотечного агента;

        4) исключение ипотечного покрытия, находящего в залоге по обязательствам перед владельцами облигаций, из конкурсной массы при банкротстве.

        Закон № 379-ФЗ предусматривает принципиально схожие методы повышения качества передаваемого в залог в пользу владельцев облигаций, выпускаемых SPV, пула активов. При этом имеются некоторые особенности, в том числе новеллы, относящиеся к деятельности ипотечного агента, которые могут быть схематично проиллюстрированы с помощью следующей таблицы:

        Способ повышения качества пула активов

        Ипотечный агент

        СФО

        СОПФ

        Запрет на наличие штата сотрудников

        Запрет на избрание совета директоров и ревизионной комиссии (ревизора), а также создание коллегиального исполнительного органа

        Обязанность передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей компании

        Обязанность передать функции ведения бухгалтерского учета специализированным организациям

        Запрет на добровольную ликвидацию

        При наличии облигаций специализированного общества, обязательства по которым не исполнены, добровольная ликвидация специализированного общества допускается с согласия владельцев таких облигаций. Решение о согласии принимается общим собранием владельцев таких облигаций большинством в девять десятых голосов, которыми обладают лица, имеющие право голоса на общем собрании владельцев таких облигаций.

        Неприменение требования к соотношению размера уставного капитала общества и величины его чистых активов

        Запрет на добровольную реорганизацию

        Инициатор процедуры банкротства — представитель владельцев облигаций[2]

        Исключение имущества, находящегося в залоге по обязательствам перед владельцами облигаций, из конкурсной массы при банкротстве

        Требования кредиторов с залоговым обеспечением удовлетворяются в рамках требований кредиторов третьей очереди.

        Уступка прав (требований) в пользу некредитных организаций

        Как уже было отмечено, обычная структура секьюритизационной сделки предусматривает отчуждение банком-оригинатором в пользу SPV прав требования в целях обособления данных активов от имущества оригинатора и передачи их в залог владельцам облигаций, выпускаемых SPV. В этой связи для сделок по секьюритизации существенное значение имеет возникший в судебной практике вопрос о правомерности уступки прав требования из кредитных договоров, заемщиками по которым выступают физические лица, в пользу некредитных организаций. Данная проблематика имеет и более общее значение, поскольку на практике права требования к потребителям уступаются не только в пользу SPV, но и в пользу иных лиц, не имеющих лицензий кредитных организаций (например, коллекторских агентств). В этой связи следует отметить следующее.

        Согласно статье 382 Гражданского кодекса РФ, право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. При этом для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Статьей 383 ГК РФ также предусмотрен запрет перехода к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора.

        В соответствии с позицией Роспотребнадзора, личность кредитора по кредитному договору имеет существенное значение для заемщика — физического лица, в связи с чем уступка банками прав требования по потребительским кредитам, является незаконной (Письмо от 23 августа 2011 г. № 01/10790-1-32, Письмо от 2 ноября 2011 г. № 01/13941-1-32, Письмо от 23 июля 2012 г. № 01/8179-12-32).

        Противоположная позиция была выражена Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ. Так, согласно пункту 16 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146, уступка банком лицу, не обладающему статусом кредитной организации, не исполненного в срок требования по кредитному договору с заемщиком-гражданином не противоречит закону и не требует согласия заемщика[3]. Верховным Судом РФ была занята отчасти компромиссная позиция: уступка прав по потребительским кредитам в пользу некредитных организаций неправомерна, если иное не установлено законом или договором, содержащим условие о возможности уступки, которое было согласовано сторонами при его заключении. На наш взгляд, применительно к сделкам ипотечной секьюритизации таким специальным законом, предусматривающим возможность уступки прав обеспеченных ипотекой требований в пользу некредитной организации (ипотечного агента), является Закон об ИЦБ. Между тем, действительность сделок по уступке прав в пользу ипотечных агентов, насколько нам известно, в судах не тестировалась, в связи с чем описанная проблематика обычно отражается в юридических заключениях по секьюритизационным сделкам.

        Важной новеллой законодательства, имеющей значение для разрешения вышеуказанного спора, является положение пункта 4 статьи 382 ГК РФ в редакции Федерального закона от 21 декабря № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» (далее – «Закон № 367-ФЗ»), вступающего в силу одновременно с положениями Закона № 379-ФЗ. В соответствии с ним, «первоначальный кредитор и новый кредитор солидарно обязаны возместить должнику — физическому лицу необходимые расходы, вызванные переходом права, в случае, если уступка, которая повлекла такие расходы, была совершена без согласия должника». Тем самым законодатель признает возможность уступки прав требования к должнику — физическому лицу без его согласия. На наш взгляд, это означает, в частности, то, что уступка прав по потребительскому кредиту станет правомерной даже при отсутствии в договоре условия о возможности такой уступки. Последствием такой уступки будет являться солидарная обязанность первоначального кредитора и нового кредитора возместить должнику — потребителю необходимые расходы, вызванные переходом права (например, банковские комиссии, необходимость уплаты которых может возникнуть у потребителя в целях погашения долга). Из данного правила Законом № 379-ФЗ сделано исключение: на специализированное общество (СФО и СОПФ) не может быть возложена обязанность по возмещению вышеуказанных расходов. При этом данное исключение не распространяется на третий вид SPV, предусмотренный российским законодательством, — ипотечного агента, в связи с чем, в соответствии с общей нормой, закрепленной в пункте 4 статьи 382 ГК РФ (в редакции Закона № 367-ФЗ), ипотечный агент будет являться солидарным должником в отношении обязательства возместить должнику — физическому лицу расходы, вызванные переходом права, в случае, если уступка, которая повлекла такие расходы, была совершена без согласия должника.

        Между тем, введение данных норм, на наш взгляд, не означает однозначного разрешения вышеописанного спора. Дело в том, что при обосновании невозможности уступки прав по потребительским кредитам в пользу некредитных организаций зачастую используется аргумент о том, что такая уступка неизбежно влечет за собой нарушение банковской тайны (см. Апелляционное определение Верховного Суда Республики Башкортостан от 25 июля 2013 года по делу № 33-8349/2013, Апелляционное определение Архангельского областного суда от 31 июля 2013 г. по делу № 33-4431/2013). В Обзоре судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров, утвержденном Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146, указывается, что уступка требований, вытекающих из кредитного договора, не нарушает нормативных положений о банковской тайне, указанных в статье 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 года № 395-1 «О банках и банковской деятельности», так как в соответствии с частью 7 данной статьи цессионарий, его должностные лица и работники обязаны хранить ставшую им известной информацию, составляющую банковскую тайну, и эти лица несут установленную законом ответственность за ее разглашение (в том числе и в виде обязанности возместить заемщику причиненный разглашением банковской тайны ущерб). Между тем, разъяснения по данному вопросу на уровне Верховного Суда РФ отсутствуют.

        Расширение перечня объектов, которые могут выступать предметом залога по облигациям с залоговым обеспечением

        Как уже было отмечено, Закон № 379-ФЗ позволяет секьюритизировать неипотечные активы. Это стало возможным за счет расширения перечня имущества, которое может выступать предметом залога по облигациям с залоговым обеспечением[4]. Так, если в действующей в настоящее время редакции статьи 27.3 Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» предусмотрено, что предметом залога по указанным облигациям могут быть только ценные бумаги и недвижимое имущество, то с 1 июля 2014 года в данный перечень будут включены также денежные требования по обязательствам, в том числе денежные требования, которые возникнут в будущем из существующих или из будущих обязательств[5].

        Важной новеллой является положение о том, что денежные суммы, полученные залогодателем (применительно к сделкам по секьюритизации и проектному финансированию – SPV) от его должников в счет исполнения обязательств, денежные требования по которым являются предметом залога по облигациям, подлежат зачислению на залоговый счет, банковские реквизиты которого указываются в условиях выпуска облигаций.

        Институт залогового счета вводится в российское законодательство Законом № 367-ФЗ. Закрепление данного института является очень важной новеллой российского законодательства, открывающей новые возможности для российского финансового рынка. Подробный анализ особенностей регулирования залогового счета, а также залога прав по договору банковского счета содержится в специальном обзоре Линии права, посвященном новеллам ГК РФ, содержащимся в Законе № 367-ФЗ (http://lp.ru/analytics/specialalerts/specialinij-obzor-izmenenij-zakonodatelistva-o-zaloge-chasti-1/, http://lp.ru/analytics/specialalerts/specialinij-obzor-izmenenij-zakonodatelistva-o-zaloge-chasti-2/).

        Транширование и принятие рисков по облигациям инициатором сделки

        Неотъемлемым элементом сделок по секьюритизации является транширование обязательств. Следует отметить, что в российском законодательстве отсутствуют положения о возможности субординировать любые обязательства в договорном порядке. Тем не менее, уже в Законе об ИЦБ предусматривалась возможность установить очередность исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием различных выпусков. Закон № 379-ФЗ позволяет установить очередность исполнения обязательств по облигациям разных выпусков и (или) денежных обязательств по договорам, которые заключены эмитентом и исполнение которых обеспечивается за счет одного и того же обеспечения[6]. В этом случае исполнение обязательств последующей очереди с наступившим сроком исполнения допускается только после надлежащего исполнения обязательств предыдущей очереди с наступившим сроком исполнения.

        В этой связи необходимо отметить, что согласно сложившейся практике реализации сделок ипотечной секьюритизации и в соответствии с требованиями рейтинговых агентств, одним из способов защиты интересов инвесторов является приобретение младшего транша выпускаемых SPV облигаций в полном объеме банком-оригинатором, принимающим на себя тем самым риски неплатежей по правам требования. При этом Законом № 379-ФЗ Банку России предоставлено право устанавливать требования к формам и способам принятия рисков инициаторами сделок. Объем принимаемого риска должен быть:

        — не менее 20 процентов от общего размера обязательств по облигациям с залоговым обеспечением, если денежные требования уступаются в пользу СФО;

        — в объеме не менее 10 процентов от общего размера обязательств по облигациям с залоговым обеспечением, если денежные требования уступаются в пользу СОПФ.

        Номинальный счет и счет эскроу

        Законом № 379-ФЗ предусматривается дополнение главы 45 Гражданского кодекса РФ нормами, регулирующими договоры номинального счета и счета эскроу. Следует отметить, что данные институты достаточно давно используются в развитых западных странах, прежде всего, при структурировании сложных финансовых сделок, к которым, в частности, относятся сделки по секьюритизации и по проектному финансированию. Новый Закон воспринял данную передовую практику.

        Номинальный счет открывается владельцу счета для совершения операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому лицу (-ам) – бенефициару (-ам), например, владельцам облигаций. Следует подчеркнуть, что права на денежные средства, поступающие на номинальный счет, в том числе в результате их внесения владельцем счета, принадлежат именно бенефициару (-ам).

        Договор номинального счета может быть заключен как с участием, так и без участия бенефициара. В последнем случае в договоре обязательно должен быть закреплен порядок получения информации от владельца счета о бенефициаре или бенефициарах, а также основание их участия в отношениях по договору номинального счета (например, решение о выпуске облигаций и договор о приобретении облигаций).

        Особенно важным для защиты интересов бенефициаров является положение, предусматривающее возможность установить в договоре номинального счета обязанность банка контролировать использование владельцем счета денежных средств в интересах бенефициара (-ов) в пределах и в порядке, которые предусмотрены законом или договором.

        Договором номинального счета может быть ограничен круг операций, которые могут совершаться по указанию владельца счета, в том числе путем определения:

        • лиц, которым могут перечисляться или выдаваться денежные средства; либо
        • лиц, с согласия которых совершаются операции по счету; либо
        • документов, являющихся основанием совершения операций и (или)
        • иных обстоятельств, позволяющих банку контролировать соблюдение установленных ограничений в совершении операций.
        • По общему правилу, по обязательствам владельца счета не допускается приостановление операций по номинальному счету, арест или списание денежных средств, находящихся на номинальном счете. При этом по обязательствам бенефициара арест или списание денежных средств, находящихся на номинальном счете, допускается осуществлять по решению суда. Законом или договором могут быть установлены иные случаи, когда может быть осуществлено списание средств с номинального счета.

          Целью заключения договора счета эскроу является возможность блокирования банком (эскроу-агентом) денежных средств владельца счета (депонента), предназначенных для передачи другому лицу (бенефициару), до возникновения оснований, предусмотренных договором между указанными лицами.

          По общему правилу, если иные условия не предусмотрены договором:

          — ни депонент, ни бенефициар не вправе распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете эскроу, до возникновения установленных в договоре оснований;

          — зачисление на счет эскроу иных денежных средств депонента, помимо депонируемой суммы, указанной в договоре, не допускается;

          — вознаграждение банка как эскроу-агента не может взиматься из денежных средств, находящихся на счете эскроу;

          — закрытие счета эскроу осуществляется банком по истечении срока действия договора или при его прекращении по другим основаниям[7].

          Регистрация уведомлений о залоге движимого имущества

          Одной из основных проблем применения залога движимого имущества в настоящее время является отсутствие публичного реестра, из содержания которого можно сделать вывод о том, находится ли движимое имущество в залоге. В этой связи в судебной практике сложились 2 различных подхода по вопросу о возможности обращения взыскания на заложенное имущество, владельцем которого является добросовестный приобретатель.

          Так, согласно позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженной в п. 25 Постановления Пленума от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 ГК РФ), не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога. В то же время, по мнению Верховного Суда РФ, в действующем законодательстве отсутствуют положения, позволяющие освободить лицо, которое приобрело заложенное имущество от перешедших к нему обязанностей залогодателя, в том числе не зная о наложенных на него обременениях (см., например, Определение Верховного Суда РФ от 20.03.2012 № 16-В11-24, Определение Верховного Суда РФ от 09.10.2012 № 18-КГ12-39).

          Для устранения данной проблемы ранее был принят Федеральный закон от 02.10.2012 № 166-ФЗ «О внесении изменений в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 166-ФЗ), вступающий в силу 10 января 2014 года. Первоначальная редакция указанного закона предусматривала порядок создания и функционирования Единой информационной системы нотариата (ЕИСН), одной из важнейших функций которой являлась фиксация уведомлений о залоге движимого имущества. Между тем, практически весь комплекс норм указанного закона был перенесен в Закон № 379-ФЗ, вступающий в силу 1 июля 2014 года.

          Согласно положениям Закона № 379-ФЗ, процедура использования ЕИСН для целей регистрации залога движимого имущества выглядит следующим образом. Уведомление о залоге направляется нотариусу (в бумажной или в электронной форме), после чего нотариус обязан зарегистрировать уведомление о залоге, если в нем содержатся все необходимые и надлежащим образом указанные сведения, а также оно соответствует иным требованиям Основ законодательства о нотариате. В подтверждение регистрации уведомления о залоге заявителю выдается свидетельство, которое по желанию заявителя может быть выдано в форме электронного документа, подписанного квалифицированной электронной подписью нотариуса.

          Формы уведомления о залоге и свидетельства о регистрации уведомления о залоге, порядок заполнения соответствующих форм уведомления о залоге должны быть установлены федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере нотариата, совместно с Федеральной нотариальной палатой[8].

          В соответствии со статьей 339.1 Гражданского кодекса РФ, вводимой Законом № 367-ФЗ, залогодержатель в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога, за исключением случаев, если третье лицо знало или должно было знать о существовании залога ранее этого. При этом отсутствие записи об учете не затрагивает отношения залогодателя с залогодержателем.

          Одним из оснований прекращения залога является приобретение заложенного имущества лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога (п.п. 2 пункта 1 статьи 352 ГК РФ в редакции Закона № 367-ФЗ).

          Важно отметить, что в случае выпуска облигаций с залоговым обеспечением направление нотариусу уведомления о залоге является обязательным. Соответствующая обязанность возложена на эмитента указанных облигаций (статья 103.5 Основ законодательства о нотариате в редакции Закона № 379-ФЗ).

          В случае если предметом залога по облигациям выступают денежные требования, на эмитента таких облигаций (в том числе специализированных обществ) Законом возложена обязанность по осуществлению учета таких требований и зачисленных на залоговый счет денежных сумм. При этом выполнение данной обязанности может быть поручено кредитной организации, в которой открыт залоговый счет. Наличие указанного поручения презюмируется в том случае, если кредитная организация осуществляет обслуживание денежных требований (т.е. обязанности по получению и переводу поступивших от должников денежных средств и (или) осуществлению иных прав кредитора по указанным денежным требованиям), не являясь по ним кредитором.

          На наш взгляд, громоздкость данной системы может несколько снизить эффективность действия закрепленных в Законе № 379-ФЗ норм, связанных с заменой предмета залога по облигациям с залоговым обеспечением и ипотечным облигациям. Так, исходя из новой редакции статьи 27.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», порядок и условия замены предмета залога по облигациям с залоговым обеспечением могут быть установлены решение о выпуске. Кроме того, были существенно либерализованы правила замены требований и (или) иного имущества, составляющих ипотечное покрытие, закладываемое по ипотечным облигациям: если раньше перечень случаев, когда такая замена была возможна, ограничивался случаями, указанными в статье 14 Закона об ИЦБ, то в соответствии с новым регулированием, замена требований и (или) иного имущества, составляющих ипотечное покрытие, может быть осуществлена также в иных случаях, предусмотренных решением о выпуске облигаций, с согласия представителя владельцев облигаций.

          Между тем, как уже было отмечено, эффективность действия указанных нововведений может быть снижена громоздкостью системы по учету залога денежных требований, являющихся предметом залога по облигациям.

          Налоговые аспекты

          Расширение возможности совершения сделок секьюритизации по российскому праву и появление новых юридических лиц с особым статусом – SPV – потребовало внесение изменений и в налоговое законодательство.

          Согласно мировой практике, основная проблема в сделках секьюритизации связана с двойным экономическим налогообложением дохода по секьюритизируемым активам: сначала на уровне SPV, а затем на уровне оригинатора. В большинстве случаев нейтральность налогообложения SPV достигается следующими путями:

        • регистрация SPV в низконалоговой юрисдикции;
        • использование транспарентной компании (инвестиционный траст и др.) (pass-through structures);
        • SPV является самостоятельным налогоплательщиком, но его облагаемый доход минимален, т.к. его выплаты являются вычитаемым расходом (т.е. облагаемый доход SPV — это минимальная разница между доходом по переданным ему активам и расходами на выплату купона) (pay-through structures).
        • Российский законодатель решил проблему экономического двойного налогообложения, приравняв налоговый статус SPV в секьюритизационных сделках к статусу ипотечного агента, т.е. все его доходы от уставной деятельности не будут облагаться налогом на прибыль.

          [1] Пункт 3 статьи 8 Федерального закона от 11 ноября 2003 года № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах».

          [2] Заявление о признании специализированного общества, а также ипотечного агента банкротом подается определенным в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах представителем владельцев облигаций на основании решения общего собрания владельцев облигаций. При этом конкурсный кредитор не вправе обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании специализированного общества/ипотечного агента банкротом, если осуществление данного права было ограничено в договоре между таким кредитором и специализированным обществом/ипотечным агентом наступлением определенного срока и (или) определенных обстоятельств, которые на момент подачи указанного заявления не наступили.

          [3] Данная позиция не была пересмотрена Президиумом ВАС РФ. При этом, однако, следует отметить, что в Определении Высшего арбитражного суда РФ № ВАС-15275/12 от 7 ноября 2012 года, принятому по конкретному делу (№ А19-5360/2012), коллегиальный состав судей ВАС РФ признал правомерной позицию арбитражного апелляционного суда, согласно которой условие кредитного договора о праве банка или иной кредитной организации передавать право требования по кредитному договору с потребителем (физическим лицом) лицам, не имеющим лицензии на право осуществления банковской деятельности, не противоречит действующему законодательству РФ.

          [4] В соответствии с Законом № 379-ФЗ статьи 27.3, 27.3-1 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», регулирующие правовой статус облигаций с залоговым обеспечением, не применяются к ипотечным ценным бумагам.

          [5] Касательно ценных бумаг, которые могут находиться в залоге по облигациям с залоговым обеспечением, Закон № 379-ФЗ уточняет, что предметом залога в таком случае могут быть только бездокументарные ценные бумаги, а также обездвиженные документарные ценные бумаги.

          [6] В соответствии с Законом № 379-ФЗ статья 27.5-6 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», регламентирующая порядок субординации выпусков облигаций, не применяется к ипотечным ценным бумагам. Соответствующий порядок в отношении облигаций с ипотечным покрытием установлен Законом об ИЦБ.

          [7] Согласно введенной Законом № 379-ФЗ статье 860.10 ГК РФ, если иное не предусмотрено соглашением депонента и бенефициара, при расторжении договора счета эскроу остаток денежных средств перечисляется или выдается депоненту либо при возникновении оснований для передачи денежных средств бенефициару перечисляется или выдается бенефициару.

          [8] В настоящее время Приказами Министерства юстиции РФ (Приказы № 122, №124, №125, №127 от 24.07 2013) утверждены следующие формы документов: (1) формы выписки из реестра уведомлений о залоге движимого имущества (по залогодателю и по движимому имуществу); (2) формы уведомления о залоге движимого имущества ((i) о возникновении залога в силу закона, (ii) о возникновении залога в силу договора, (iii) об изменении залога, возникшего в силу закона, (iv) об изменении залога, возникшего в силу договора, (v) о прекращении залога, возникшего в силу закона, (vi) о прекращении залога, возникшего в силу договора); (3) форма предоставления отчетности о функционировании реестра уведомлений о залоге движимого имущества единой информационной системы нотариата; (4) формы свидетельства о регистрации уведомления о залоге движимого имущества (о возникновении залога в силу закона и о возникновении залога в силу договора).

          zakon.ru

          Это интересно:

          • Приказ о домах офицеров ПРИКАЗ Минобороны РФ от 17.06.1997 n 235 О ДОМАХ ОФИЦЕРОВ, ОФИЦЕРСКИХ КЛУБАХ И КЛУБАХ ВОИНСКИХ ЧАСТЕЙ ВООРУЖЕННЫХ СИЛ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (вместе с ИНСТРУКЦИЕЙ О ПОЖАРНОЙ БЕЗОПАСНОСТИ В ДОМАХ ОФИЦЕРОВ И КЛУБАХ ВООРУЖЕННЫХ СИЛ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ) МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ […]
          • Как заполнять налог на прибыль лист 07 Проконсультируем по вопросам учёта, налогов и права. Оценим надежность контрагента и предупредим о проверках. Как налогоплательщику заполнять в декларации лист 02? Заполнять нужно в соответствии с разд. I, II , V Порядка, утв. Приказом ФНС России № ММВ-7-3/572 от 19 октября 2016 г. В […]
          • Правило рангов Непараметрический критерий Манна-Уитни U — критерий Манна-Уитни предназначен для оценки различий между двумя выборками по уровнюкакого-либо признака, измеренного начиная со шкалы порядка (не ниже). Он позволяет выявлять различия между малыми выборками, когда n1, n2 3 или n1= 2, n25, и […]
          • 2 Обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства Смягчающие или отягчающие наказание обстоятельства – обстоятельства, которые относятся к преступлению либо личности виновного и снижают или повышают степень общественной опасности преступления, а также влияют на наказание. Если какое-либо […]
          • Iveco eurocargo tector пособие по ремонту и Руководства по ремонту Инструкции, книги, мануалы по ремонту автомобилей Руководства Руководство по ремонту и эксплуатации автомобилей Mazda 3 views Руководство по ремонту и эксплуатации автомобилей Dodge 2 views FORD KUGA II / FORD ESCAPE с 2012 бензин / дизель Пособие по ремонту […]
          • Снукер правило Правила игры в Снукер Бильярдный стол "Стар II" (снукер) В игре участвуют два или более игроков, использующих 15 красных (по 1 очку), по одному: жёлтый (2 очка), зелёный (3 очка), коричневый (4 очка), синий (5 очков), розовый (6 очков) и чёрный (7 очков) шары. Битком является белый шар, […]
          • Проверить штраф гибдд владивосток Штрафы гаи владивосток Что делать, если на карточке Штрафы гаи владивосток VISA Electron или Cirrus/Maestro нет CVC2/CVV2 Штрафы гаи владивосток кода. Способ подходит для людей, у которых нет времени на изучение сайтов, а также для тех, кто не имеет круглосуточного Штрафы гаи владивосток […]
          • Правила устройства и эксплуатации технологических трубопроводов ПБ 03-585-03. Правила устройства и безопасной эксплуатации технологических трубопроводов. Постановление Госгортехнадзора РФ от 10 июня 2003 г. N 80"Об утверждении Правил устройства и безопасной эксплуатациитехнологических трубопроводов" Госгортехнадзор России постановляет:1. Утвердить […]