Проблемы определения полномочий медиатора

admin

Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции — файл n1.rtf

§ 3. Порядок проведения процедуры медиации

В целях научного осмысления основных задач и действий медиатора в рамках примирительной процедуры представляется возможным проанализировать медиацию как совокупность последовательно сменяющих друг друга стадий. Не вызывает сомнений, что проведение медиации как особым образом организованного переговорного процесса подчинено определенным правилам. Медиационная практика свидетельствует, что нарушение процедурного порядка либо непрофессиональное применение технологии медиации может повлечь «досрочное» прекращение медиации в связи с отказом одной или обеих сторон от продолжения процедуры либо возникновение непреодолимой «тупиковой» ситуации и нецелесообразности дальнейшего проведения переговоров. В некоторых зарубежных странах несоблюдение процедурных правил является основанием для привлечения медиатора к дисциплинарной, а в определенных случаях и гражданско-правовой ответственности*(145).

Порядок проведения медиации формировался практикой. Он полностью обусловлен целями примирительной процедуры и задачами медиатора, которые в свою очередь связаны с моделью медиации. Так, в классической модели медиации приоритетной целью является урегулирование разногласий участников спора путем выявления их истинных потребностей. Соответственно, медиатор должен создавать условия для того, чтобы стороны смогли предельно точно понять суть требований друг друга, осознать собственные интересы, структурировать содержание спора и определить аспекты, по которым важно достигнуть соглашения, выработать и оценить возможные альтернативные варианты выхода из сложившейся проблемной ситуации и в конечном итоге принять наиболее оптимальное решение. Данные задачи выполняются на отдельных стадиях процедуры медиации. В результате формируется некоторый алгоритм действий медиатора, следование которому обеспечивает достижение конечной цели — заключения сторонами медиативного соглашения.

Анализ предложенных в исследовательской литературе подходов к выделению стадий, этапов или фаз классической медиации позволяет сделать вывод о том, что последовательность постановки и разрешения задач медиатора всегда остается одинаковой.

Так, например, с точки зрения И. Кэрролл и К. Маки, структура медиации включает три стадии: подготовительную, стадию обмена информацией и стадию ведения переговоров. Задачами подготовительной стадии являются разрешение организационных и финансовых вопросов, подготовка и оформление соглашения о проведении примирительной процедуры, установление первоначального контакта медиатора и сторон. На второй стадии происходит обмен документами, а также представление позиций в устной форме. Стадия переговоров является основной, в ходе которой медиатор проводит ряд совместных и раздельных встреч в целях выяснения интересов всех участников, сближения их позиций и в конечном итоге выработке соглашения*(146).

Д. Спенсер и М. Броган выделяют девять компонентов классической медиации: подготовка к медиации, вводное слово медиатора, вводное слово сторон, определение проблемы и интересов, определение общих оснований и возможных вариантов урегулирования спора, раздельные сессии, финальная совместная встреча, подготовка письменного соглашения*(147).

Л. Боуль и М. Несик рассматривают две фазы медиации: фазу определения проблемы и фазу разрешения проблемы, в которые входят несколько стадий. Фаза определения проблемы включает неформальную предварительную стадию, официальное открытие медиации, презентацию конфликта сторонами, выявление «точек соприкосновения», определение тем для обсуждения. Вторая фаза начинается с переговоров и выработки вариантов решения. В нее также входят стадии индивидуальной работы, выработки окончательного решения, заключительное слово медиатора, завершение процедуры. До начала первой фазы авторы выделяют в качестве самостоятельного и обязательного этапа подготовку к медиации; а после завершения процедуры — постмедиационные действия медиатора*(148).

Профессор К.Г. фон Шлиффен рассматривает четыре стадии:

1) предварительную стадию (на которой происходит обращение одной или обеих сторон к медиатору, оценка медиатором конфликта, обращение к участникам, решение организационных вопросов);

2) учредительную стадию (на которой медиатор предоставляет информацию о процессе, получает согласие на проведение медиации, знакомит с правилами процедуры, также в рамках данной стадии разрешаются финансовые вопросы и заключается договор о медиации);

3) основную стадию (в ходе которой осуществляется общее описание проблем и сбор информации, выработка и оценка тем для обсуждения, определение интересов, поиск условий решения проблемы);

4) заключительную стадию (на которой сторонами составляется и подписывается соглашение, а также устанавливаются правила о контроле за соблюдением соглашения)*(149).

Х. Бесемер выделяет три фазы медиации:

1) предварительная фаза, на которой осуществляется первый контакт со сторонами, подготовка медиатора, в случае необходимости «предварительная медиация» или консультации со сторонами по процедуре работы с конфликтом;

2) фаза медиационной беседы, которая состоит из пяти ступеней: вступления, выяснения точек зрения сторон, прояснения конфликта, решения проблемы и заключения соглашения;

3) фаза осуществления или, иными словами, последующая встреча для оценки и обсуждения проблем, возникающих при осуществлении договоренности*(150).

А. фон Хертель, рассматривая прикладные аспекты медиации, предлагает ALPHA-структуру медиации, где «A» означает конкретизацию задач; «L» — выработку списка тем, «P» — определение позиций и интересов; «H» — эврику, или поиск решения; «А» — заключение соглашения*(151).

Российские исследователи при выделении стадий медиации во многом основываются на разработках зарубежных коллег.

Например, О.В. Аллахвердова называет семь стадий медиации (вступительное слово, презентация сторон, дискуссия по выработке вопросов для обсуждения, кокус, дискуссия по выработке предложений, подготовка проекта соглашения, выход из медиации)*(152).

В.В. Лисицын рассматривает шесть обязательных этапов коммерческой медиации:

1) информационно-аналитический (в рамках которого стороны коммерческого спора осуществляют поиск, согласование и избрание кандидатуры посредника);

2) подготовительный (главной целью которого является заключение соглашения о посредничестве (медиации));

3) начальный (в ходе которого медиатор дает возможность сторонам конфликта максимально «выговориться» и выплеснуть накопившиеся эмоции; данный этап делится на две самостоятельные стадии: презентацию сторон и дискуссию);

4) рабочий (этап индивидуальной работы со сторонами, или кокус);

5) согласительный (этап согласования позиций сторон);

6) заключительный (оформление достигнутой договоренности в надлежащей правовой форме)*(153).

Представляется, что в данном случае авторское название этапов не в полной мере соотносится с их содержанием. Кроме того, вряд ли стоит выделять в качестве самостоятельного этапа медиации информационно-аналитический, так как деятельность сторон по выбору организации и медиатора выходит за пределы примирительной процедуры. В этом смысле более последовательным представляется подход Д.Л. Давыденко, который в качестве этапов называет подготовку, открытие процедуры, исследование обстоятельств спора и интересов сторон, поиск альтернативных решений, выбор оптимального решения*(154).

Е.И. Носырева, исследуя американский опыт проведения медиации, рассматривает стадию возбуждения процедуры и назначения посредника, подготовку дела к посредничеству, слушание дела, оформление соглашения*(155). Схожего мнения придерживается И.Ю. Захарьящева с тем отличием, что она разделяет «возбуждение посреднической процедуры» и «выбор и назначение посредника» на две самостоятельные стадии*(156).

Очевидно, что и в зарубежной, и в отечественной литературе отсутствует общепризнанный подход к выделению стадий медиации. Между тем формирование единого алгоритма проведения медиации имеет большое значение для дальнейшего развития этого института в российском правовом поле, в том числе для разработки стандартов практической деятельности в рамках саморегулируемых организаций и программ обучения медиаторов.

В целях систематизации представленных подходов к рассмотрению стадий медиации представляется возможным выделить три типа этой процедуры:

1) медиация закрытого типа, суть которой заключается в том, что основная работа медиатора (выяснение оснований спора (действительных интересов), содействие стороне в переосмыслении проблемы и в поиске возможных вариантов урегулирования споров) осуществляется в индивидуальных (закрытых) сессиях. Медиация закрытого типа активно практикуется в странах общего права;

2) медиация открытого типа без проведения индивидуальной работы медиатора с каждой из сторон, когда вся процедура проходит за общим столом переговоров. Медиация открытого типа практикуется некоторыми европейскими специалистами, достаточно широко распространена в Германии;

3) медиация смешанного типа, в рамках которой стороны остаются за общим столом переговоров до тех пор, пока наблюдается положительная динамика к заключению соглашения. И только в исключительных случаях, когда продолжение совместных переговоров невозможно либо нерационально, медиатор может провести индивидуальную работу с каждой из сторон.

Основываясь на практике Центра правовых технологий и примирительных процедур (медиации) Уральской государственной юридической академии, можно сделать вывод о том, что медиация смешанного типа в сочетании с классической моделью медиации оказывается наиболее эффективной. При этом в процедуре медиации предлагается выделять три основные стадии, каждая из которых представляет собой совокупность процедурных действий, объединенных общей целью, а именно:

1) стадию подготовки к медиации;

2) стадию медиационной сессии;

3) контрольно-аналитическую стадию.

Стадия подготовки к медиации представляет собой совокупность процедурных действий, направленных на организацию проведения процедуры. Целью данной стадии является создание условий для проведения медиационной сессии.

На анализируемой стадии перед медиатором поставлены следующие задачи:

проведение оценки медиабельности спора;

определение состава участников (в случае необходимости — приглашение участников процедуры);

разрешение организационных вопросов о месте и времени проведения медиации.

Как правило, во время подготовки медиатор проводит предварительные консультации с участниками процедуры, в которых разъясняет суть, значение и порядок проведения процедуры медиации. Подготовка к медиации может осуществляться в рамках подготовительной совместной встречи медиатора со сторонами и (или) посредством встреч отдельно с каждой из сторон.

Стадия подготовки завершается заключением соглашения о проведении процедуры медиации (agreement to mediate). Оно представляет собой трехстороннее процедурное соглашение, основной целью которого является определение процедурных прав и обязанностей участников медиации. Иными словами, данное соглашение направлено на индивидуализацию общих (утвержденных) правил проведения процедуры медиации с учетом особенностей спора и пожеланий его участников. Обычно в соглашении о проведении процедуры медиации содержатся сведения обо всех участниках примирительной процедуры и о предмете спора. Условия соглашения касаются порядка проведения процедуры (в том числе сроков проведения медиации, избранной модели медиации, функций и полномочий медиатора, оснований и порядка замены медиатора), порядка оплаты процедуры медиации, пределов действия принципа конфиденциальности, ответственности медиатора и сторон за нарушение условий соглашения. Также в соглашение о проведении процедуры медиации рекомендуется включать условия о форме, порядке заключения и вступления в силу медиативного соглашения. При этом медиатор обязан разъяснить сторонам возможные варианты заключения и оформления медиативного соглашения, а также правовые последствия выбора того или иного подхода. Соглашение о проведении медиации может содержать ссылку на правила проведения медиации и положения об оплате расходов на медиацию, утвержденные организацией, обеспечивающей проведение примирительных процедур, либо на процедурные стандарты саморегулируемой организации. Такое соглашение заключается в письменной форме, подписывается как сторонами, так и медиатором. В статье 8 Федерального закона N 193-ФЗ закреплен перечень обязательных условий соглашения о проведении процедуры медиации. В целом он отвечает сложившейся практике.

Стадия медиационной сессии представляет собой совокупность процедурных действий, направленных на выработку взаимовыгодного соглашения и, таким образом, на урегулирование спора. В рамках данной стадии можно выделить несколько этапов:

1 этап: открытие медиационной сессии.

Целью данного этапа является определение порядка дальнейшей работы в рамках медиационной сессии и создание условий для ведения переговоров.

На данном этапе медиатор разъясняет сторонам цели, основные принципы медиации, роль и сферу ответственности участников, последовательность дальнейшей работы, а также правила поведения и взаимодействия участников процедуры. Вступительное слово медиатора помогает нормировать процедуру медиации, настроить стороны на ведение переговоров, а также разрешить оставшиеся организационные вопросы.

2 этап: выступление сторон.

Цель этапа — выявление содержания позиций сторон в споре.

На данном этапе сторонам предоставляется возможность изложить историю развития спора, предъявить и обосновать свои требования.

Задачами медиатора являются получение максимального объема информации о споре, уточнение и конкретизация позиций сторон, выявление уровня и характера рассогласований. На данном этапе стороны при содействии медиатора производят вербализацию спора.

3 этап: определение тем для обсуждения.

Целью этапа является выделение ключевых аспектов (предмета дальнейших переговоров), по которым необходимо достигнуть соглашения.

На данном этапе сторонам предоставляется возможность уточнить позиции друг друга (с учетом услышанного ранее), обсудить проблемную ситуацию.

Задачами медиатора являются определение темы для переговоров, круга вопросов, требующих разрешения, и последовательности их обсуждения, содействие ведению диалога и сближению позиций сторон по каждому выделенному аспекту.

Если на данном этапе возможны плодотворное обсуждение и выработка вариантов урегулирования спора, медиатор продолжает вести переговоры. В случае, если стороны настаивают на первоначально занятых позициях и совместный диалог становится непродуктивным, медиатор переходит к следующему факультативному этапу.

4 этап: индивидуальная работа с каждой из сторон.

Цель этапа — подготовка стороны к обсуждению ключевых аспектов спора и к выработке предложений по их урегулированию.

Основные задачи медиатора заключаются в выявлении интересов и целей каждой из сторон, в обсуждении проблемных вопросов и рассмотрении альтернативных вариантов решения спора, в выработке предложений и определении порядка их дальнейшего обсуждения.

Проведение индивидуальной работы с каждой из сторон является факультативным этапом, в ходе которого медиатор восполняет недостающую информацию и решает задачи, которые не удалось по каким-либо причинам выполнить на предыдущих этапах.

Медиатор работает индивидуально с каждой из сторон, возможно проведение поочередно нескольких встреч.

5 этап: выработка предложений по урегулированию спора. Цель этапа — окончательное урегулирование спора.

Задачами медиатора являются организация совместного анализа возможных вариантов урегулирования спора по каждому из проблемных аспектов на предмет их соответствия интересам сторон, выработка приемлемых условий соглашения, проверка реалистичности исполнения выдвинутых предложений.

6 этап: заключение соглашения.

Цель этапа — принятие сторонами окончательного решения по спору и оформление соглашения.

На данном этапе медиатору следует удостовериться, что достигнутое соглашение удовлетворяет потребности сторон, одинаково понимается всеми участниками процедуры и может быть исполнено обеими сторонами.

Окончательно соглашение может быть составлено в устной или письменной форме.

7 этап: завершение медиационной сессии.

Целью данного этапа является закрытие медиационной сессии и (или) завершение процедуры медиации.

По аналогии с открытием медиационной сессии на данном этапе медиатор произносит заключительное слово, в котором подводит итог медиационной сессии и согласовывает со сторонами дальнейшие действия.

Если спор сторон урегулирован, медиатор уточняет дальнейшие действия по исполнению и необходимость контроля исполнения достигнутого соглашения. В случае если спор не урегулирован, медиатор может обсудить возможность повторной сессии.

Контрольно-аналитическая стадия представляет собой совокупность процедурных действий медиатора, направленных на осуществление контроля за исполнением медиативного соглашения, а также осуществление анализа проделанной работы.

В рамках данной стадии выполняются те действия, которые согласовали стороны и медиатор на завершающем этапе процедуры. Как правило, после окончания медиационной сессии участники процедуры договариваются об очной встрече или связываются по телефону через определенный период в целях обсуждения и совместной оценки результатов медиации.

Выделение таких стадий, этапов и их последовательная реализация на практике позволяют:

— во-первых, получать необходимую информацию для анализа структуры спора (что делает возможным сформировать четкое представление о характере рассогласований и с учетом этого выделить и проранжировать ключевые аспекты спора наиболее оптимальным способом);

— во-вторых, выявить основания спора и истинные интересы сторон, что значительно расширяет пространство для переговоров;

— в-третьих, отделить этап выработки альтернатив решения от этапа заключения окончательного соглашения (что стимулирует поиск наиболее приемлемых вариантов).

Таким образом, медиация является стадийной процедурой. При этом алгоритмичность и последовательность совершаемых медиатором действий отличает это способ урегулирования споров от иных примирительных процедур. У каждой стадии и этапа медиации имеются свои цели и задачи, реализация которых обеспечивает успешное завершение процедуры заключением медиативного соглашения.

nashaucheba.ru

К вопросу внедрения судебной медиации по проекту ГПК РК

Медиация как современная область знаний и структурированный метод разрешения споров, признает конфликт как неотъемлемую и вовсе не негативную часть жизни и относится к конфликту как к явлению, необходимому для развития человека в личностном и общественном плане.

Медиация — это способ реагирования на разногласия, на конфликт. Медиация позволяет урегулировать спор таким образом, чтобы не было проигравшей стороны. Современные тенденции разрешения юридических дел и возросшее значение частноправовых механизмов урегулирования гражданских (в широком смысле) споров требует необходимость доктринальной разработки единой системы разрешения и урегулирования правовых споров, состоящей из юрисдикционнойи внеюрисдикционной подсистем. В рамках данного подхода к внеюрисдикционнойподсистеме следует отнести медиацию как самостоятельный способ урегулирования правовых споров, представляющий собой особым образом организованную процедуру переговоров с участием нейтрального посредника (медиатора), который содействует сторонам в обсуждении условий урегулирования правового спора и принятию взаимовыгодного решения.

Закон Республики Казахстан «О медиации» регулирует медиацию как самостоятельный вид профессиональной деятельности по регулированию правовых споров, т.е. относится к частной модели. Данный закон регулирует общие положения о медиации как внеюрисдикционной процедуре, устанавливает принципы, правовые гарантии, регламентирует требования, предъявляемые к медиаторам и организациям медиаторов, которые оказывают помощь в урегулировании споров посредством медиации. Под судебной медиацией принято понимать процедуру урегулирования конфликта, проводимую после возбуждения дела в суде и по предложению судьи, в производстве которого находится гражданское дело. В зависимости от того, кто проводит процедуру, выделяют частную или «сближенную» и «интегрированную» модели судебной медиации[1].

В первом случае медиация проводится, как правило, профес­сиональным медиатором, работающим вне здания суда. «Сближенной» данная модель называется так как в ней медиация представляет собой стороннюю по отношению к судебному разбирательству процедуру, но непосредственно связанную с ним потому, что во время проведения медиации суд занимает выжидательную позицию и откладывает совершение дальнейших процессуальных действий до получения результатов примирительной процедуры. Этот тип процедуры, в котором наиболее четко выражается взаимодействие судьи и независимого медиатора, в настоящее время получил широкое распространение в Нидерландах. В связи с этим вполне правомерно называть данный подход к построению взаимоотношений между судом и медиатором голландской моделью.

Интегрированная судебная медиация предусматривает проведение процедуры одним из сотрудников суда, как правило, специально обученным действующим судьей. При этом судебное разбирательство по делу также приостанавливается, но медиация проводится в здании суда, а в случае заключения сторонами соглашения об урегулировании спора оно тут же протоколируется в качестве мировогосоглашения судьей-медиатором.В этой модели наиболее полно выражается институциональный подход к развитию альтернативных по отношению к судебному способов разрешения споров, когда они предлагаются непосредственно в рамках судебной системы[2].

Таким образом, существуют две различные модели судебной медиации, используемые в различных странах, назовем их голландской (сближенная) и немецкая (интегрированная).

Голландская модель была выработана в ходе правовых экспериментов по внедрению и развитию судебной медиации, проводившихся в 90-х гг. XX в., и предполагает взаимодействие государственного суда и независимого частнопракти­кующего медиатора. В голландской модели данный вопрос был решен путем установления взаимодействия государственных судов и Нидерландского института медиации. Цель данной модели — распространение информации о медиации, расширение практики ее применения, а также разработка стандартов и правил, гарантирующих качественное оказание услуг по проведению данного вида примирительной процедуры, т. е. структуры, фактически выполняющей функции саморегулируемой организации медиаторов.

Вышесказанное позволяет утверждать, что Закон Республики Казахстан «О медиации» разработан в соответствии с голландской моделью.

Немецкая модель судебной медиации начала применяться в Германии в 2002 г. в рамках проекта «Судебная медиация в Нижней Саксонии», проводившегося с 2002 по 2005 г.Особен­ностью данной модели, как уже указывалось, является то, что проце­дуру медиации проводит действующий судья-медиатор, который помимо своей основной деятельности по осуществлению правосудия занимается медиацией, принимая дела от своих коллег-судей.

Передача дел на медиацию проводится следующим образом. На предварительной беседе со сторонами судья, в чьем производстве находится дело, предлагает им попытаться урегулировать конфликт с помощью процедуры медиации, если, по его мнению, в деле возможно примирение сторон. В случае согласия участвующих лиц дело передается специально обученному судье-медиатору, который связывается со сторонами и договаривается о времени проведения медиационной сессии,где кроме спорящих сторон могут принимать участие их представители, а также другие лица, чье участие будет признано необходимым.

Проведение судебной медиации в немецкой модели бесплатно и не требует от участников процесса никаких дополнительных затрат, помимо тех, которые они несут в ходе обычного судебного разбира­тельства. Даже участие адвокатов в судебной медиации оплачивается в соответствии с установленными государственными тарифами, как и участие в судебном процессе. Этот немаловажный фактор делает немецкую модель судебной медиации настолько выгодной для сторон, что все чаще отмечают о нарастающей конкурентной борьбе между судьями-медиаторами и частными специалистами, работающими в сфере досудебной медиации. Это объясняется тем, что сторонам экономически более выгодно обратиться в суд и в рамках начатого судебного разбирательства дела принять участие в судебной медиации, чем в досудебном порядке обращаться к одному из частных специалистов и оплачивать участие в медиации, которая не может гарантировать ни достижение соглашения, ни его последующее принудительное исполнение.

Интегрированная медиация рассматривается как специальная процедура и форма деятельности юрисдикционных органов (судов, нотариата, судебных исполнителей и т.д.), которая направлена на примирение сторон в рамках юридического процесса. Интегрированная медиация должна обеспечить продвижение примирения сторон как приоритетного способа решения споров.

В интегрированной медиации примирение рассматривается как дополнительная компетенция субъектов, реализующих юрисдикционную деятельность.

На наш взгляд, данные процедуры имеют различную смысловую, правовую природу. Данная судебная примирительная процедура мало отличается от деятельности судебных органов по содействию сторонам в заключении мирового соглашения. Безусловно, это вид посредничества, так же как и медиация. Однако назвать это медиацией в чистом виде нельзя.

Проект Гражданского процессуального Кодекса Республики Казахстан предлагает проводить примирительные процедуры в порядке медиации судьей-примирителем. Однако разработчики обошли молчанием такие важные вопросы, как определение объема компетентности судебного медиатора и его процессуальный статус, не проработаны механизмы взаимодействия между частной и судебной медиацией.

Из проекта ГПК не усматривается кто может быть в качестве судьи-примирителя. По данному вопросу имеется две точки зрения, во – первых, это судьи в отставке, которые являются специалистами высокой квалификации или другие работники суда, и, во – вторых, действующие судьи, которые рассматривают дело после проведения примирения, если попытка примирения не удалась.

В.В. Лисицин предлагает создание коллегии медиаторов, состоящей из наиболее опытных судей, в том числе находящихся в отставке. Судьи коллегии медиаторов должны быть освобождены от рассмотрения судебных дел, в их обязанности вменить вести подготовку дел к слушаниям с обязательным применением примирительных процедур. При таком подходе у сторон спора появится альтернатива осознанного выбора в пользу либо негосударственной (добровольной и платной), либо государственной (обязательной и бесплатной) медиации[3].

Однако в этом случае возникает ряд вопросов. Во-первых, в законодательстве установлен предельный возраст пребывания в должности судей. Медиативная деятельность может длиться продолжительное время, отнимая много сил как физических, так и эмоциональных. Во-вторых, для успешного проведения примирительных процедур недостаточно жизненного опыта и мудрости, обязательно овладение специальными навыками. Механизмов овладениями такими навыками не предлагается. Примиритель должен владеть основами психологии переговоров, быть специалистом по примирению, по снятию взаимного недоверия сторон по отношению друг к другу, должен пользоваться доверием спорящих сторон. Поэтому для судьи-примирителя важно овладеть репутацией профессионала, человека высокопорядочного, нравственного, способного при любых обстоятельствах оставаться беспристрастным и объективным.

При проведении судебного примирения судьей, рассматривающим дело, возникает проблема, при которой стороны опасаются раскрыть свои аргументы в связи с тем, что они могут быть использованы против них. В проекте ГПК ничего не сказано о недопустимости доказательств, которые были озвучены при проведении примирительных процедур. Поэтому не приходится говорить об эффективности судебной медиации. Кроме этого при формировании внутреннего убеждения судьи, мы не можем отрицать, что на него может отложить отпечаток результаты примирения, а не только оценка имеющихся в деле доказательств. Поэтому возложение на судей обязанностей по примирению навряд ли даст должный эффект.

В данном случае такое положение не соответствует сложившимся социальным и психологическим стереотипам восприятия, не связанных с интересами как судей, так и лиц, обратившихся за судебной защитой, потребует больших затрат юридической энергии. Необходимо, чтобы судьи сами осознали ценность мирного урегулирования спора для сторон, только когда они смогут убедить в этом участников спора.

Процедура мирного урегулирования конфликтов, доказавшая свою эффективность в других странах, воспринимается пока как чужеродное, не подходящее для нашего общества средство. Многие не верят, что есть альтернатива государственному суду, что можно быстрее и эффективнее добиться удовлетворения своих интересов. Поэтому примирительные процедуры могут быть приняты, когда они станут закономерным результатом развития общества, нужна смена приоритетов на уровне массового сознания.

Статья 188 проекта Гражданского процессуального Кодекса РК предусматривает урегулирование спора в порядке медиации.

1.Стороны вправе в любое время до удаления суда в совещательную комнату в суде первой или апелляционной инстанциях заявить ходатайство о желании урегулировать спор в процедурах медиации.

2.Примирительная процедура в порядке медиации проводится по соглашению сторон судьей-примирителем либо медиатором.

3.При заявлении ходатайства о проведении медиации судьей-примирителем разбирательство по делу не назначается, а назначенное судебное разбирательство откладывается на срок не более 10 дней.

4.На основании определения суда дело передается посредством компьютерного распределения судье-примирителю, который назначает день проведения судебной медиации. Судья-примиритель с согласия сторон либо по их ходатайству вправе вызывать на судебную медиации других лиц, если их участие необходимо для достижения целей судебной медиации.

Часть 1 ссужает сферу применения медиации, ограничив применение ее только в суде первой или апелляционной инстанций.

Часть 2 статьи 183 проекта ГПК устанавливает, что стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит закону. Следовательно, мировое соглашение не является единственным способом мирного урегулирования спора. Отсюда непонятна позиция разработчиков, когда возможность заключения мирового соглашения возможна в любое время в суде первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях, а также при исполнении судебного акта, а медиация допускается лишь в суде первой и апелляционной инстанциях. Закон Республики Казахстан «О медиации» носит диспозитивный характер, это означает применение медиации во всех случаях, кроме запретов установленных в статье 1 Закона «О медиации».

Часть 2 устанавливает, что примирительные процедуры проводятся судьей-примирителем либо медиатором. Часть 4 определяет передачу дела судье-примирителю посредством компьютерного распределения.

Но законодатель не дает четкого определения понятия «судья-примиритель». В связи с чем, абсолютно не понятно, будет ли судья-примиритель выступать как профессиональный медиатор, или же другое лицо с иными функциями и полномочиями. Думается, что судья-примиритель как медиатор в свете действующего законодательства о медиации невозможен, поскольку нарушается право сторон на выбор медиатора. А кроме того, такое положение в корне не согласуется с задачей разгрузки судов, которая продолжает оставаться актуальной на сегодняшний день. На сегодняшний день по данным официальной статистики на одного судью в Республике Казахстан приходится 56 дел, а на судью специализированного суда 130 дел[4]. В свете чего, некорректно загрузить судей еще и обязанностью проводить медиацию, для которой необходимы не только дополнительные затраты времени, психологические навыки урегулирования конфликта, но и значительная эмоциональная загрузка. Ведь каждая процедура медиации, несмотря на нейтральность медиатора требует больших эмоциональных усилий от медиатора для удержания этой нейтральности.

Если же предположить, что судья-примиритель не будет осуществлять функции медиатора в полной мере, ограничиваясь только функцией примирения сторон, то такой субъект гражданского процесса также представляется лишним, поскольку у судьи, на сегодняшний день в рамках осуществления профессиональной деятельности и так присутствует функция прекращения дела путем заключения мирового соглашения между сторонами. Согласно статье 192 действующего ГПК РК, рассмотрение дел по существу начинается с выяснения председательствующим вопросов о том, поддерживает ли истец свои требования, признает ли ответчик требования истца, и не желают ли стороны окончить дело мировым соглашением или передать дело на рассмотрение в арбитраж или третейский суд либо разрешить спор в порядке медиации.

Кроме того, полагаем, что внедрение в деятельность судьи дополнительных полномочий судьи-примирителя влечет за собой изменения цели процедуры медиации: достижение варианта разрешения спора (конфликта), устраивающего обе стороны медиации и снижение уровня конфликтности сторон. Если первая цель еще будет реализовываться, то, в силу отсутствия психологического управления конфликтом, такая процедура не будет в полной мере приводить к снижению уровня конфликтности. Думается, что судья-примиритель будет настроен лишь на то, чтобы разрешить материальную сторону конфликта. А процедура медиации направлена на разрешение эмоционального конфликта между сторонами и снятие эмоциональной напряженности сторон для возможности их дальнейшего сотрудничества.

Еще одним аргументом не в пользу введения в процесс судьи-примирителя является статус судьи. Судья – это государственный служащий уполномоченный государством на отправление правосудия, обладающим особым правовым статусом. Судья наделен государственно-властными полномочиями по отношению к сторонам и иным участникам процесса. Судья вправе предъявлять сторонам властные требования, которые стороны не вправе нарушать. Другими словами, у судьи есть процессуальная возможность подчинять волю сторон процесса своим законным требованиям. Что же касается медиатора, то он не оказывает непосредственного влияния на волеизлияние сторон конфликта, он не влияет на принимаемое сторонами решение, является лишь посредником в процедуре примирения сторон и его деятельность в рамках данной процедуры, неоказывает воздействие на конфликт, его положение в процедуре носит лишь вспомогательный характер, а главенствующая роль в принятии решения занимают стороны. В связи с чем может произойти конфликт полномочий, так как существует вероятность, что судья-примиритель будет переходить тонкую грань различий между веденим судебного процесса и имеющихся в его рамках полномочий и примирительной процедурой, и соответственно полномочий судьи-примирителя.

И наконец, еще одним отрицательным аспектом внедрения в процесс судьи-примирителя является вопрос об обеспечении принципа диспозитивности возможностей сторон конфликта при определении времени и места проведения процедуры медиации, количества встреч и общего срока медиации. Все эти аспекты важны для правильного психологического климата медиации и конструктивного эмоционального настроя сторон на результат – достижения стадии разрешения конфликта и подписания медиативного соглашения. Необходимо помнить, что процедура является процессом гибким, медиатор с согласия сторон определяет время проведения примирительной процедуры (статья 18 Закон Республики Казахстан «О медиации»). Что касается судебной медиации с участием штатного судьи-примирителя, то тут могут в плане гибкости процедуры возникнуть определенные трудности. Помимо того, что судья, у которого согласно статистическим данным находится от 56 до 130 дел, обязан осуществлять функции судьи-примирителя, то о гибкости процедуры во временных рамках речи не может быть. Судья в силу сильной загруженности будет назначать сторонам процедуру медиации в то время, когда это будет удобно судье, процедура будет проводится на территории суда, где свободное волеизъявление сторон конфликта будет носить не подлинный, а скорее формальный характер.

Эти положения противоречат основным принципам медиации: добровольности, равенства сторон медиации, независимости и беспристрастности медиатора, гибкости и прозрачности процедуры медиации и т.д.. Статья 11 Закона Республики Казахстан «О медиации» устанавливает право сторон медиации добровольно выбирать медиатора, возможно ли соблюдение указанных принципов и прав сторон, если судья-примиритель определяется посредством компьютерного распределения.

Кроме этого часть 3 ст. 188 устанавливается десятидневный срок для разрешения спора судьей-примирителем. Такое положение противоречит ст. 23 Закона Республики Казахстан «О медиации». Законодатель, устанавливая сроки от 30 до 60 дней, учитывает, что результатом медиации является не только разрешение спора, а самое главное – ликвидация конфликта.

Судья-примиритель будет состоять в трудовых отношениях с судом и получать заработную плату из бюджета, что потребует выделение дополнительных единиц в штатное расписание судов. В настоящее время мы не можем утверждать о полном доверии со стороны населения и бизнес — сообщества к существующей судебной системе, поэтому проведение медиации судьями преждевременно.

Одним из аргументов разработчиков проекта ГПК является то, что судья-примиритель будет проводить медиацию бесплатно. Однако международный опыт дает ответ на такой вопрос. Так, в Нидерландах государство берет на себя финансирование первых часов медиации, которые оплачиваются медиатору напрямую Министерством юстиции Нидерландов. В случае если в течение оплаченного государством времени сторонам не удалось урегулировать конфликт и достичь соглашения, они могут по договоренности с медиатором оплатить следующие часы его работы за счет своих средств до заключения соглашения, которые оформляются медиатором и передается в суд для утверждения в качестве мирового соглашения.

Если же по результатам первых сессий очевидно, что стороны не готовы или не способны урегулировать возникший конфликт в рамках медиации, они возвращаются в суд для его разрешения в обычном порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством.

Что мешает установить в законодательном порядке оплату труда медиаторов при проведении судебной медиации. Особенно это актуально при проведении медиации по уголовным делам. По аналогии со статьей 71 УПК РК, которая устанавливает обязательное участие защитника, расходы по оплате труда адвокатов производятся за счет государства. Решение этого вопроса возможно путем внесения изменений в Закон РК «О медиации».

Закон Республики Казахстан «О медиации» 2011 года был разработан с использованием голландской модели, которую логично и целесообразно было развивать дальше, просто определив взаимоотношения судебных органов и организаций профессиональных медиаторов, установив категории дел с обязательной досудебной медиацией, к примеру. Необходимо было просто урегулировать механизм взаимодействия судебных органов и профессиональных медиаторов.

Законодатель пошел по пути, исключающего поступательное развитие деятельности медиаторов. Проект ГПК РК использует совершенно иную, немецкую модель судебной медиации. Таким образом, мы имеем одну модель медиации в одном нормативном акте, и голландскую в другом нормативном акте. Странная ситуация, но очень характерная для нашей правовой действительности. При этом с одной стороны, формируется корпус качественных специалистов-медиаторов в новой социальной сфере- разрешении конфликтов, с другой стороны, они устраняются из этой сферы. На наш взгляд, совершенно неудачная новелла процессуального законодательства. Формулировка «Примирительная процедура в порядке медиации проводится по соглашению сторон судьей -примирителем либо медиатором» ослабляет позиции медиатора, тогда как суть развития альтернативных процедур должна была быть направлена на поддержку деятельности медиаторов. При загруженности судей появляется еще одна функция судей по осуществлению процедуры по примирению. Какая в этом выгода для судебных органов неясно.

Практика Республики Беларусь, на которую также ссылаются разработчики закона, показывает, что «белорусский вариант посредничества» — это процессуальный институт , позволяющий сторонам в упрощенном порядке с помощью судебного посредника урегулировать имеющиеся спорные правоотношения и заключить соглашение, имеющее силу мирового соглашения» Власова Л.В., указывает, что трудно согласиться с мнением о том, что посредничество сокращает нагрузку на суд, …оно способствовало перераспределению функциями между судьями и судебными посредниками, в части заключения мировых соглашений. Подписание мировых соглашений в судебном процессе прекратилось. Споры, в которых стороны могла заключить мировой соглашение, судьи направляли в процедуру посредничества, оно стало единственной процессуальной возможностью заключения мирового соглашения. ….привело к увеличению количества процессуальных документов, подготовка которых входила в обязанность судей[5].

Проведение медиации вряд ли можно отнести к одной из форм осуществления правосудия, так как в рамках примирительной процедуры судьи не принимают основанных на законе решений, не осуществляют защиту нарушенных прав, а лишь содействуют сторонам в поиске креативных решений по урегулированию спора, которые участники конфликта принимают сами и под свою личную ответственность. Таким образом, современное законодательство не позволяет казахстанским судьям, руководствуясь примером немецких коллег, брать на себя роль медиаторов.

Таким образом, казахстанская модель судебной медиации должна быть приближена к стандартам применения и развития судебной медиации, существующим в Нидерландах и ряде других стран, реализующих на практике идеи гармонизации судебного процесса и примирительной процедуры. Несмотря на то, что не все вопросы взаимодействия судов и медиаторов решены, представляется, что данная модель действительно будет способствовать наиболее эффективной разгрузке судебной системы, экономии бюджетных средств, повышению привлекательности медиации в глазах казах­станских граждан и организаций. В то же время принятие интегриро­ванного подхода в качестве возможного может привести к увеличению судебной нагрузки, повышению бюджетных расходов на развитие системы судебного посредничества, а также разочарованию казах­станских граждан в нововведениях.

mediations.kz

Это интересно:

  • Заявление уфмс воронеж Отдел УФМС России по Воронежской области в Коминтерновском районе г. Воронежа Руководство Управления Начальник Викулина Ирина Викторовна Старший инспектор Филимонцева Лариса Петровна График работы по приему населения Прием: Понедельник: 18.00 - 19.45 Вторник: 14.00 - 16.00 Четверг: 14.00 […]
  • Пришел штраф но за рулем был не я Юридический портал Советы профессионалов Получил штраф за рулем был не я Фирма получила «фотоштраф» из — ГИБДД: а — надо — ли платить В этом случае самое разумное — поступить как при варианте 2 первой ситуации. То есть в течение 10 дней с момента получения «фотоштрафа» написать и […]
  • Штраф за непредоставление ндфл 3 Какой штраф грозит за непредставление 3-НДФЛ, даже если налог платить не нужно? Последний день подачи 3-НДФЛ в 2018 году — 3 мая, а рассчитанную сумму налога на доходы физических лиц нужно оплатить до 16 июля. За несвоевременное декларирование доходов, а также за неуплату НДФЛ […]
  • Основания увольнения из мчс Как уволиться стажеру в мчс Сайт пожарных, Пожарная безопасность UPDATE: 06.10.2018 года вышел Приказ МЧС №430 Порядок представления сотрудников ФПС ГПС к увольнению со службы, в котором присутствует такая формулировка: “Использовать отпуска, предусмотренные законами и иными нормативными […]
  • Аренда транспорта налоги Нужно ли удерживать страховые взносы с аренды автомобиля? Отправить на почту Страховые взносы с аренды автомобиля не начисляются и не уплачиваются арендатором только в том случае, если арендуется авто без экипажа. Если же в аренду взят автомобиль с экипажем, то обязательно придется […]
  • Увольнение без испытательного срока Увольнение на испытательном сроке по инициативе работодателя Когда поиск работы успешно завершен, резюме одобрено, собеседование позади, и осталось только приступить к работе, претендент часто должен пройти последнюю проверку – выдержать испытательный срок. Это предусмотренный […]
  • Смеситель гарантия по закону Какой срок гарантии на сантехнику? ДЕНЬ ДОБРЫЙ!ТАК КАКОЙ ЖЕ СРОК ГАРАНТИИ НА САНТЕХНИЧЕСКИЕ СМЕСИТЕЛИ!?А КОНКРЕТНО НА ГУСАК ОТ СМЕСИТЕЛЯ!? Ответы юристов (1) В соответствии со ст. 5 Закона РФ «О защите прав потребителей»: 1. На товар (работу), предназначенный для длительного […]
  • Вычет по подоходному налогу на строительство Имущественный вычет по подоходному налогу Вы можете добавить тему в список избранных и подписаться на уведомления по почте. Добрый день! Подскажите, пожалуйста по документам, которые работник должен предоставить в бухгалтерию для применения ему имущественного вычета по подоходному налогу […]